Il contratto di associazione in partecipazione è previsto e regolato dagli artt. 2549 e ss. c.c. Trattasi di contratto consensuale, aleatorio, a prestazioni corrispettive.
Non sembra, infatti, che rientri nel novero dei contratti associativi o con comunione di scopo; invero dall’apporto dell’associato non si origina un patrimonio comune, restando unicamente l’associante titolare e gestore dell’impresa o dell’affare.
Mediante tale fattispecie negoziale una parte, l’associante che normalmente riveste la posizione di imprenditore, quindi nel caso della farmacia il titolare, attribuisce ad un'altra, l’associato, una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un certo apporto che può consistere nel conferimento di una somma di denaro, di un diritto reale di godimento o in una prestazione di opera e/o servizi resa senza subordinazione.
L’aleatorietà del contratto si coglie in relazione alla posizione dell’associato, per il quale il corrispettivo dell’apporto dipende dall’eventuale realizzazione degli utili dall’attività d’impresa: all’atto della stipula le parti non sono in grado di prevedere i vantaggi e svantaggi che deriveranno loro dall’esecuzione delle rispettive prestazioni dedotte in contratto.

La realtà della Farmacia
Per quanto riguarda la realtà della Farmacia, il contratto di associazione in partecipazione era frequentemente utilizzato prima dell’entrata in vigore della Legge 362/1991 “Norme di riordino del settore farmaceutico”, allorché fu ivi prevista la possibilità di gestire la farmacia anche in forma societaria (Società in nome collettivo e Società in accomandita semplice).
Nell’associazione in partecipazione non si verifica nessuna scissione tra titolarità del diritto di esercizio e gestione della farmacia a questo afferente, che è e rimane del suo titolare cui è riferibile la responsabilità del regolare esercizio.
Il titolare si deve avvalere, quindi, di un semplice strumento contrattuale ritenuto idoneo all’esercizio dell’attività imprenditoriale in farmacia e può attribuire ad un terzo, è importante evidenziarlo, anche non farmacista, una partecipazione agli utili in funzione di un apporto ricevuto di capitale o di lavoro, rimanendo egli non solo l’unico titolare del diritto di esercizio della Farmacia, ma anche l’unico proprietario e l’esclusivo gestore dell’azienda.
Tale sovranità dispositiva del titolare che rappresenta la peculiare caratteristica del rapporto, non viene scalfita da eventuali clausole contrattuali che per esempio condizionino la validità del trasferimento della farmacia al consenso dell’associato, come ben si può verificare nel caso della Associazione agli utili della farmacia del soggetto che ne ha finanziato l’acquisto. A questo proposito richiamo una significativa Sentenza della Corte di Appello di Bari (n° 457 del 13/05/99) unitamente ad altre similari, la quale appare sufficientemente esplicativa per quanto sopra affermato: “il conferimento del capitale necessario all’acquisto di una farmacia non è idoneo a qualificare come società di fatto il contratto stipulato fra due soggetti con nomen iuris associazione in partecipazione”; la sopravvenuta entrata in vigore dell’articolo 7 della Legge 362/1991 che ha disciplinato la costituzione di società commerciali per l’esercizio della farmacia non può valere quale sanatoria della nullità per violazione di norme imperative di eventuali società di fatto costituite in precedenza, posto che l’articolo 11 Legge 475/1968 vietava inderogabilmente che l’esercizio commerciale della Farmacia potesse essere condotto in qualsiasi forma societaria. Ed inoltre, allorquando è instaurato un rapporto di associazione in partecipazione e non già un rapporto societario, all’associato spetterà sia la corresponsione degli utili sia, all’epoca dell’estinzione del rapporto, la restituzione dell’apporto conferito, mentre non gli competerà alcuna quota di avviamento commerciale, poiché essendo l’associante unico titolare e dominus della farmacia, soltanto a lui potrà spettare l’incremento di valore dell’azienda stessa alla fine del rapporto.
L’Associazione in partecipazione quindi, dà diritto all’associato a rivestire la posizione di creditore di una partecipazione agli utili e comporta il diritto alla restituzione dell’apporto quale credito di valuta, in poche parole l’Associazione non dovrà essere utilizzata quale strumento per bypassare le limitazioni imposte all’esclusività del principio di titolarità unica di Farmacia Privata.
Gli aspetti fiscali
Per quanto riguarda l’aspetto fiscale occorre distinguere allorchè l’associato apporti solo capitale, capitale e lavoro, solo lavoro.
Nel caso di apporto di solo capitale, esemplifico il tipico caso in cui un farmacista o un terzo non farmacista apporta del capitale, per esempio per finanziare l’acquisto di una sede da parte di un titolare. Tale fattispecie è fiscalmente trattata in egual modo anche nel caso in cui all’apporto di capitale il suddetto associato apporti prestazioni lavorative in farmacia.
Con Risoluzione 10 aprile 2008, n. 145, l'Agenzia delle Entrate ha infatti fornito chiarimenti in merito alla disciplina fiscale applicabile al contratto di associazione in partecipazione in caso di apporto di capitale e lavoro.
Secondo l'Amministrazione finanziaria, il contratto di associazione in partecipazione nel quale l'associato, oltre alla propria opera, apporta anche conferimenti in denaro, si configura come associazione di tipo misto, anche nell'ipotesi in cui tali somme siano state versate a titolo di garanzia.
Ciò significa che la remunerazione percepita dall'associato rappresenta per quest'ultimo reddito assimilato ai dividendi (tassato sul 49,72% o con ritenuta secca del 12,50% solo per le partecipazioni inferiori al 25%), e per l'associante un costo indeducibile. É precisato, infatti, che solo in caso di apporto di opere o servizi dell'associato, la sua remunerazione è qualificabile come reddito da lavoro autonomo ed è costo deducibile dal reddito dell'associante. Vi è da sottolineare che qualora vi sia un apporto di solo lavoro e l’associato non sia farmacista i suoi compensi sono soggetti anche a previdenza INPS gestione separata.
Riassumendo con un semplice esempio la farmacia dr. Rossi acquisisce una farmacia per un valore di €. 1.000.000,00 ; il sig. Bianchi non farmacista apporta €. 500.000,00 contro un diritto alla percezione agli utili del 40%. La farmacia realizza un utile di €. 80.000,00 di cui €. 32.000,00 spetteranno all’associato e €. 48.000 al titolare. Il compenso dell’associato non è deducibile dai costi della farmacia, la quale pagherà le imposte sull’imponibile di €. 80.000,00, mentre l’associato pagherà secondo il calcolo seguente: €. 32.000 x 49, 72%= €. 15.919 x 23% (aliquota irpef a scaglioni) €. 3.661,00. Appare evidente che l’operazione dal versante fiscale appare poco appetibile sussistendo l’indeducibilità e la tassazione parziale in capo all’associato, ma l’istituto rimane forma valida per agevolare finanziamenti da parte di terzi non farmacisti i quali non potrebbero ai sensi di legge costituire società per la gestione della farmacia.

Le differenze tra l’associazione di partecipazione con apporto di lavoro e il lavoro subordinato
Tale contratto, in concreto, qualora l’apporto dell’associato si concreti in una prestazione lavorativa, si presta a fraudolente ed illecite operazioni volte a dissimulare la sussistenza di rapporti di lavoro subordinati ex art. 2094 c.c., al fine di evadere i relativi obblighi contributivo-previdenziali.
Conviene dunque esaminare le differenze intercorrenti tra le due tipologie contrattuali tipicamente previste dal legislatore, attesa la diversità di disciplina.
Sotto il profilo formale, di regola, non si rinvengono differenze: per il contratto di lavoro subordinato non è previsto alcun particolare requisito di forma ad substantiam o ad probationem (eccetto le ipotesi in cui esso contenga clausole svantaggiose per il lavoratore quali ad es. l’indicazione del termine ad quem nel contratto a tempo determinato che deve avvenire con forma scritta), così come per l’associazione in partecipazione.
L’associazione in partecipazione dà vita ad una fattispecie negoziale del tutto eterogenea rispetto a quella del lavoro subordinato, in quanto presenta principalmente tre requisiti estranei a quest’ultimo, che la avvicinano piuttosto al lavoro autonomo: assenza di subordinazione dell’associato nei confronti dell’associante che non ha poteri disciplinari e di controllo; partecipazione agli utili e quindi al rischio d’impresa da parte dell’associato (Cass. n. 19475/03), il quale può anche non percepire alcuna somma a titolo di ripartizione di utili; obbligo di rendiconto della gestione dell’associante nei confronti dell’associato (ex multis Cass. 26.2.2001 n. 2795).
É ricorrente la fattispecie in cui al presunto associato viene corrisposta a cadenza mensile, in un lasso di tempo di uno o più anni, una somma di denaro sempre uguale nel suo ammontare: nella realtà è accaduto spesso ad es. che molti “associati” adibiti a mansioni di commesso, percepivano come utili dell’attività di impresa una somma corrispondente all’esatto ammontare della retribuzione minima garantita dovuta ad un commesso, stabilita dal contratto collettivo relativo al settore merceologico considerato. Ciò lascia intendere fondatamente la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.
Altri indici sintomatici della fittizietà del contratto di associazione in partecipazione collegati a quelli surriferiti si riferiscono alla circostanza che gli “ associati” nella loro attività lavorativa osservano un determinato orario di lavoro e/o lavorano tutti i giorni come il dipendente; o dal fatto che percepiscono la tredicesima mensilità.
Ancora, talvolta si ha che un lavoratore subordinato adibito a mansioni semplici venga licenziato e successivamente stipuli con il precedente datore di lavoro un contratto di associazione in partecipazione, continuando a svolgere le stesse mansioni ed a percepire lo stesso stipendio: anche in tali casi è evidente la simulazione in fraudem legis.
Sotto il profilo previdenziale va ricordato che con l’art. 43 legge n. 326/03 si è previsto l’obbligo di iscrizione ad un’apposita gestione previdenziale anche per gli associati in partecipazione e che a loro favore è previsto , altresi, l’obbligo dell’assicurazione contro gli infortuni presso l’INAIL.
Pertanto, di fronte ad un contratto di associazione in partecipazione, la rilevata mancanza della iscrizione dell’associato che conferisce attività lavorativa presso l’INPS e l’INAIL rappresenta un ulteriore sintomo della simulazione e quindi della effettiva presenza di un rapporto di lavoro subordinato.
Tanto esposto, laddove emergano le discrasie sin qui evidenziate dal paradigma normativo scolpito dagli artt. 2549 e ss. c.c., il contratto di associazione in partecipazione simulato sarà da considerarsi nullo o comunque improduttivo di effetti tra le parti, come per i terzi interessati, quali gli Istituti assicuratori.
Vale quindi la pena di ricorrere a tale strumento chiaramente solo per instaurare il rapporto ad esso confacente, onde evitare problematiche sanzionatorie non di poco rilievo.